Me divorcio, tenemos una hipoteca en común y una vivienda. Extinción del condominio

Divorcio, extinción de condominio y adjudicación del exceso – cuestión muy polémica

Debido al aumento de las consultas de nuestros clientes sobre este tema, creemos que es muy oportuno realizar este post.

Es muy normal que los cónyuges adquieran conjuntamente una vivienda y constituyan para la misma un préstamo con garantía hipotecaria. No obstante, los problemas comienzan cuando los cónyuges deciden divorciarse, o sea extinguir el matrimonio.

En este caso puede pasar que uno de los cónyuges decida quedarse con la vivienda y asumir, además, el pago de las deudas contraídas por la compra.

Estas consultas deben de ser analizadas individualmente caso por caso, pero intentaremos dar respuesta de manera general a esta cuestión.

Pues bien, estaremos ante estas dos situaciones:

1) Disolución de condominio adjudicando a uno de los comuneros el 50% de la propiedad.

Cabe decir al respecto que hay muchas divergencias entre los criterios interpretativos y de aplicación entre lo que nos viene diciendo la jurisprudencia (las sentencias del Tribunal Supremo) y los criterios que aplican las Administraciones Tributarias.

Para dar respuesta a nuestro caso nos atendremos en los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, en concreto de las Sentencias 69/2020 de 24 de enero y 76 y 77/2020 de 27 de enero (y no menos importante STS 1484/2018, 9 de Octubre de 2018).

De esta forma y partiendo de las sentencias anteriormente citadas, nos encontramos ante una sola convención, ya que la extinción del condominio no es debido a la división de la cosa común (que es la vivienda), sino es resultado de adjudicación del 50% a uno de los cónyuges, puesto que ya poseía el dominio del 50% (o sea ya era titular del 50%) de esta vivienda que tiene carácter indivisible.

Dicho de otra forma, en esta operación, que es divorcio, no existe exceso de adjudicación al extinguir el condominio (también avalado por el artículo 552-11 y 12 del Código Civil de Cataluña), ya que antes de extinción cada uno de los cónyuges era propietario del 50 % de la vivienda.

Debido a que la vivienda es un bien indivisible, se adjudica a uno el 50 % del otro compensando económicamente al otro equivalente al 50 % del valor de la vivienda (teniendo en cuento que el bien se había adquirido mediante préstamo hipotecario, compensando la parte pagada correspondiente y asumiendo la totalidad de la hipoteca).

Por lo que en resumen la división de la cosa comuna no es una transmisión, sino una especificación de un derecho preexistente.

Contingencias fiscales

En este caso y en nuestra interpretación, la operación tributará por el 50 % del valor de la finca en concepto de Actos Jurídicos Documentados.

El sujeto pasivo, o sea el obligado tributario, es a favor de quien se adjudica el bien.

El tipo impositivo, en operaciones no sujetas a Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por ejemplo aplicable en Cataluña, es de 1.5 % (art. 7 de la LLEI 21/2001, de 28 de desembre, de mesures fiscals i administratives).

Para poder determinar el valor del inmueble nos faltan más datos de la finca (valor de la compra en la escritura y la escritura de hipoteca).

Además, se debe sumar, en este caso, los gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad.

Proponemos un ejemplo (suponiendo que el valor de hipoteca inicial es el precio de la compra de la vivienda).

Matrimonio que compró en el año 2013 una vivienda por el precio de 250.000 €. Toda la compra se ha efectuado mediante préstamo hipotecario, o sea por el mismo valor de la compra (250.000€).

En el año 2020 deciden divorciarse. Hasta este año han amortizado 80.000 € del préstamo hipotecario (o sea han pagado al banco 80.000€). El ex esposo decide quedarse la vivienda y además compensa a su ex mujer la mitad del dinero que habían pagado al banco.

Además, como el ex marido no dispone de dinero decide aumentar el valor de la hipoteca por 40.000 € para pagar a la ex esposa.

• Precio de la vivienda (100%): 250.000 €

Por lo que el valor de adjudicación (50%) debe ser de 125.000€

• Importe hipoteca (100%): 170.000 € (250.000 – 80.000 amortizados)

Por lo que el ex esposo, asumirá la parte del préstamo que corresponde a su ex esposa y que será de 85.000 €

• Pago de dinero a su ex mujer: 40.000 €

De esta forma, sumando 40.000 + 85.000, resultan 125.000€

Vemos que el valor de adjudicación es de 125.000 € (no hay exceso de adjudicación).

Impuesto a pagar: 1875 € (no se debe olvidar de los gastos de Notaría y Registro)

2) Novación del préstamo hipotecario y ampliación de la hipoteca

Novación del contrato hipotecario (subrogación del deudor) y ampliación del préstamo

Aquí, cabe decir que se han introducido importantes cambios respecto al sujeto pasivo (el obligado tributario) y respecto la exención de la misma. Pues, conforme a las últimas modificaciones, el artículo 29 del ITPAJD establece cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista (el obligado en realizar la declaración es la entidad bancaria).

De acuerdo a la consulta vinculante V1134-19 de la Dirección General de Tributos, este artículo es trasladable también a la novación del préstamo hipotecario (cambio de la titularidad de la deuda).

De esta forma esta novación del préstamo incluyendo una ampliación del capital, en principio, no supondrá gastos fiscales para la clienta.

En principio, con la entrada de la nueva ley hipotecaria, los gastos de Notaría y Registro, también recaerán sobre la entidad bancaria.

No obstante, se debe tener en cuenta estos gastos:

- Si es necesario realizar una nueva tasación inmobiliaria, paga el cliente

- Posibles gastos de comisión por novación de hipoteca